五年治“水”路 只为还雅安一江清水

左翼的启蒙定义则是加入世界历史，亦即强调思想内容的现代性。

鉴于我国传统社会长期缺乏程序观念和正当程序制度，现在尤其要重视程序问题，力求程序公正，遵循正当程序。机会公平纲领要求摒弃先赋性特权、身份等级等不公正因素的影响，保证每个社会成员能够有一个平等竞争的条件，从而拓展个人自由创造的空间，最大限度地发挥每一个人的能力和潜能。

领导干部用法治思维和法治方式来应对改革发展稳定等问题时，要善于与人民群众理性对话，善于与不同意见的当事者协商，做到合法合理，合真理、合情理。（一）坚持人民主权，科学民主决策 世界上没有无民主的法治，也没有无法治的民主。群众路线是历史唯物主义根本原理在党的工作中的体现，强调人民群众是历史的创造者，要坚持以人为本，尊重人民主体地位，充分发挥人民群众的积极性、主动性、创造性。20世纪60 至70年代的中国之所以出现民主全面崩溃、法制荡然无存的局面，是与极少数不怀好意的人发动造神运动、鼓动对领袖人物的迷信、盲从和愚忠密不可分的。习近平总书记还强调要努力形成不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境。

正如英国哲学家培根说过：一次不公正的司法判决其恶果甚至于十次犯罪，因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的判决却是弄脏了水源。理性的法治思维要求我们正确处理好法律与道德、情感、舆论的关系，不能用伦理代替法理、用舆论干扰以至冲击法律的执行和适用。与西方司法以法律解释为核心的逻辑理性和以证据规则为核心的技艺理性对比，司法为民的理念与大众化的司法技术透露出边区司法政治理性的充盈和法律技艺理性的虚无。

不仅如此，公共理性理念的适用对于法官较之其他人更加严格。[19]法官的大忌是欲将自己的行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加于社会，以个人的正义感来评断一切个案。哈贝马斯从反思韦伯的目的理性出发，批判这种以自我为中心，目中无人的理性主义导致生活的殖民化，并用交往理性( 或沟通理性) 来破解工具理性铁笼，推动社会关系的主体—客体结构向主体一主体结构转换。[1]陕甘宁边区司法制度奠定了当代中国司法的基础，其司法理念和司法技术成为中国司法的新传统。

这或许对诊断中国司法的理性问题很有帮助。出于对单向度的目的理性的反思，公共理性尊重社会主体的各种价值观，承认法律多元，强调主体之间的对话、沟通，寻求主体间性的重叠共识。

一位分管刑事审判的副院长，何以有这样低劣的释法水平? 一个可能的情形是: 先有决策后找理由，而真实理由又不便于公开，只好玩一下文字游戏、骗骗外行。前者进行道德评价时，关注的焦点是个人对行为目标与手段的选择，后者进行道德评价时，关注的焦点是社会对行为目标与手段的公共选择。这种法律无论具有形式理性的面相还是实质理性的气质，体现的都是法律施加者的意志，都是源于政治系统的施加，本质上来自统治者的决断，其效力须凭借国家暴力的外在强制来获得实现。法院拒绝对那些与解决案件无关紧要的观点作出裁决，拒绝对那些尚未成熟到可以下判决的案件进行听审，避免对宪法性问题作出判断。

其制度机理是陪审员的参与加上法官的论证: 陪审员在合议时用其朴素的正义感和日常经验，将来自不同阶层和群体的理性与经验传递到法官面前，法官必须对陪审员的意见做出回应，并体现在裁判理由中。[43]更为专业的批评参见车浩: 《从李昌奎案看邻里纠纷与手段残忍的涵义》，载《法学》2011 年第8 期; 姜涛: 《从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用》，载《法学》2011 年第8 期。司法公信力   一、从司法为民切入 延安时期司法制度确立的司法为民目标，以及围绕这个目标发展起来的司法理念与司法技术，不仅使司法制度获得民众广泛支持，而且为边区政权的合法性加分助力，是当时司法公信力的有力保障。与前人不同的是，他界定的公共理性是公民的理性，而不是主权者的理性，并把公共理性的领域限制在宪法根本要素和基本正义问题上。

有的法院尝试在判决前采取民意调查方式，但因调查手段不科学、调查过程的非程序化而不具有合法性，于判决的公共理性也没有任何助益。工具理性铁笼效应源自理性主义的单向度视角，即总是从行动主体单方面的目的出发，以自己的成功为指向，把一切有助于实现目标的因素都视为手段和工具。

[9]前引④，劳伦斯文，第17 － 18 页、21 页、24 页。从历史发展的角度解读司法为民及其技术的内涵，可以发现其中围绕执政党政治需要确立司法目的、选择司法方法的特质，可谓政治理性。

[41] 《婚姻法新解释南京第一案: 丈夫出轨，妻子失一半房产》，中国江苏网2011 年8 月18 日，访问时间:2012 年8 月5 日。它的意义在于: 当公民们在各种观点的冲突和论证中学习运用公共理由来进行论证，对于最后形成的结论少数人可以保留反对意见，但不能怀疑这种经公共论证得出的决定是理性的，经得起公开的检验，因而他们应该承认结果的合法性。  代结语: 司法公共理性的培育 中国司法一直在政治理性与技艺理性之间徘徊，甚至将二者对立起来。司法权的核心是国家裁判权，属于公共权力的一部分。民主社会的司法是开放性的，有畅通的社会参与渠道和制度化的平台，法官具有与公众对话的能力，能够在多元价值观中发现重叠共识，并用法律论证的形式将之揭示于众。因此，如果法院总是眼睛朝上，眼里只有政治，在政治压力下才低头看看民意，那永远要面对政治正确而司法公信力消失的吊诡。

当下推行的调解优先司法政策不仅加剧了司法的调解—判决二元结构，[37]而且表明司法与政治分化程度不高，政治因素对司法的影响畅通无阻。在医学上，心境障碍( 双相) 不过是抑郁症的一种，似乎与限制刑事责任能力搭不上边。

但是，只有在涉及到眼前需要解决的具体纠纷时，法院阐释此类命题的活动才有正当性，不能超过这个限度。但民事诉讼法和司法政策把调解与判决并置于一个诉讼程序，供法官和当事人选择适用，导致我国的司法结构出现了调解结构与判决结构并存的二元结构特征。

自陕甘宁边区时期至今，当代中国司法演绎了一个从调解强判决弱，到判决强调解弱，再到调解强判决弱的轮回式( 或至少是螺旋式) 发展历程，与司法的政治理性的强弱变化相映成趣。《男子奸杀少女摔死幼童一审判死刑高院终审改判死缓》，昆明信息港－ 昆明日报2011 年7 月7 日，访问时间:2011 年7 月21 日。

比如少杀慎杀刑事政策就是国际人权政治压力和国内政治博弈的产物，与中国人关于死刑适用的观念存在脱节，很难说是有公共理性的。1. 司法解释缺少公共理性 司法解释经常受到批评，而所有的问题都与解释者缺乏公共理性有关。辖有延安、绥德、三边、关中和陇东5 个分区，20 余县，面积近13 万平方公里; 截止到1944 年，人口约142. 5 万人( 当时中国人口约为46500 万)。哈贝马斯沿着主体互动的视角重新审视理性问题，在肯定韦伯目的理性概念对现代资本主义社会的解释的有效与深刻的同时，反思该概念的局限性，认为韦伯把理性理解为目的理性是误入歧途，交往理性才是理性的正道，并致力于扭转被扭曲的理性。

由于缺乏民主程序的保障，司法解释的公共理性成分稀薄，大多数司法解释的思路是方便审判，表达出浓厚的审判权本位主义。云南高院一位副院长在回应社会对李昌奎案二审改判的质疑时，[48]其法律解释技术和案件类比技术存在明显错误: 一是对法律( 司法解释) 的断章取义式解读，二是案件类比仅择取相似细节而忽略本质不同。

运用公共理性，就是在辩论根本性政治问题的时候，诉诸这些政治观念中的一种，即诉诸它们的理想与原则、标准与价值。法官对举证时限等证据规则的选择性适用，部分法官以追求考核指标置换司法公正目标等等都是典型的例子。

[40]由于割断了历史，该司法解释在具体案件的处理上已经产生了不公平的结果;[41]因为缺乏前瞻性，限购令的出台让房产证加名无望的人们的财产权平添风险。交流如果不能传达到那些不接受或没有预设某些权威的人那里，就完全不能算是理性的充分运用。

但是，从陕甘宁时期形成的司法为立法服务的传统，加上立法机关的授权，使得司法解释实际上具有立法解释性质，而且往往成为新法的基础，扮演着试行法的角色。[20]许章润: 《活着的法律宣谕者——〈司法过程的性质〉与卡多佐的司法艺术》，载《环球法律评论》2004 年夏季号。[23] ［美］凯斯·R·桑斯坦: 《就事论事———美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江等译，北京大学出版社2007 年版，第21 页。表面上是社会跟不上司法改革的步伐，民众不理解法院的裁判，法院裁判经常受到舆论围攻，当事人不服判决引发大量申诉、信访，加上执行难和司法腐败等问题，司法权威被严重削弱; 深层次是社会转型引发的结构性矛盾对社会稳定形成威胁，对党的执政能力提出了挑战。

熟知本国文化传统、了解当下民众价值观、洞悉当下的历史社会环境、体察本地风俗习惯，具有与民意沟通的意识和能力，是一个司法者必备的素质。［美］约翰·罗尔斯: 《公共理性理念新探》，谭安奎译; 前引③，谭安奎编书，第129页。

它通过法律解释和证据规则将敏感性纠纷转为中性的法律技术问题加以解决，化解纠纷，避免社会对抗。它以一种中立的角色，依据事先确立的规则和程序解决个案纠纷，实现社会正义的再生产，保持国家权力架构的平衡，维护社会的整体稳定。

这种内在自洽性和外在的合理论证之间的紧张构成了现代西方法治国的危机。公共理性是民主社会公民理性的共同部分，是公民能够用其公共意识和公共理由通过辩论和协商达成关于公共政策的基本共识的能力。